في المحكمة العليا بصفتها محكمة العدل العليا

م.م.ع. 4219/02

أمام: سعادة الرئيس أ براك

سعادة القاضية ت شتراسبورغ- كوهن

سعادة القاضية أ بروكاتشه

الملتمس: يوسف محمد جنسين

ضد

الملتمس ضده: قائد قوات جيش الدفاع في قطاع غزة.

التماس لإصدار أمر احترازي

تاريخ الجلسة: 28/5/2002

باسم الملتمس: المحامي أندرية روزنطال

باسم الملتمس ضده: المحامي حاني أوفك

قرار

الرئيس أَ براك:

1- الملتمس هو صاحب مبنيين يستعملان لإنتاج الغاز. المبنيان يتواجدان على مساحة تخضع لسيطرة الفلسطينيين بشكل كامل، أحد المبنيين يبعد حوالي 50 متراً عن محور السير كارني- نتساريم في قطاع غزة. الملتمس ضده أصدر أمر لهدم المبنيين. الأمر صدر استناداً إلى نظام 23 (g) لأنظمة هاج من عام 1907. Regulation respecting the laws and customs of war on land.

الأمر الذي استدعى إصدار الأمر هو حالات إطلاق النار العديدة والتي كانت من اتجاه المبنيين، باتجاه الذين يستعملون محور السير. قبيل إصدار أمر الهدم وقعت حالتان لإطلاق النار من اتجاه المصنع. مما أدى إلى إصابة أربعة جنود إسرائيليين. نعم يملك الملتمس ضده معلومات عن النية في الاستمرار في تنفيذ اعتداءات من جهة المصنع. الملتمس اعتراض على إصدار الأمر أمام الملتمس ضده. وهو رفض، في قرار مفصل، الاعتراض، وسمح للملتمس بإخلاء الأدوات داخل المصنع خلال 14 يوماً. ضد هذا القرار تم تقديم الالتماس الذي أمامنا. وحددت فوراً للاستماع. صدر أمر احترازي، الذي يحظر هدم المصنع.

2- في مستهل النقاش اليوم، ادعى ممثل الملتمس أن الوضع العسكري في المنطقة لا يبرر إصدار أمر الهدم حسب تعليمات البند 23 (g) لأنظمة هاج. وادعى أيضاً أنه في إصدار الأمر هنالك تفضيل لمستوطنات نتساريم على حاجات السكان الفلسطينيين من الغاز. على كل الأحوال، لا يحق للملتمس ضده استعمال نظام 23 (g) لأنظمة هاج، عندما هو نفسه يخرق القانون الدولي بسماحه لإقامة مستوطنة نتساريم التي أقيمت بخلاف ميثاق جنيف الرابع.

3- في رده أشار الملتمس ضده أن النشاط الحربي لجيش الدفاع الإسرائيلي والذي يجرى في إطار أحداث الاقتتال التي تجرى في المناطق. تحمل طابعاً بحتاً لعمليات. الحالة التي أمامنا تأتي في إطار نفس الحالات التي توصل النقد القضائي إلى حد المجال القضائي، وعلى المحكمة انتهاج الحذر في تحديد مدى تدخلها. في صلب الموضوع يدعى الملتمس ضده أنه في الحالة التي أمامنا تطبق أنظمة البند الثالث والعشرين (g) لميثاق هاج، لأن الموضوع يندرج في فترة الاقتتال. وحسب إدعاء الملتمس ضده فإن الشروط المطالب بها حسب النظام متوافرة. وفي هذا الإطار ورد إلينا أنه على محور كارني نتساريم وقعت منذُ شهر أيلول 2000، 506 حادث تخريبي تسعة منها ادت إلى وقوع إصابات. كما ورد، عشية إصدار أمر الهدم وقعت حالات إطلاق نار من اتجاه المصنع، أدت إلى إصابة جنود.

4- الملتمس ضده أصاب بحق ملكية الملتمس. وقام بذلك عن طريق إصدار أمر الهدم. سمح له حق الإسماع. وقام بتجميد تنفيذ الأمر لأربعة عشر يوماً. مفاجاتي أنا، على هذا الأساس هو حين قامت ممثلة الملتمس ضده بالإدعاء أمامنا أن الحالة التي امامنا تصل إلى "حد حدود المقاضاة": لأن به ما يدخل المحكمة "إلى داخل حلبة الاقتتال". وأننا مطالبون في هذا الالتماس بالإشراف على "نشاط قتالي". الحالة التي أمامنا بعيدة جداً عن كل هذا. لا ندخل إلى داخل حلبة المحاربة. ولا نحدد ما هو النشاط الحربي الذي يجب أن ينتهج. نشاطنا هو قضائي، ونحن نفحص إذا كان نهج القائد العسكري من الناحية القضائية، فيما إذا كان مخول بالعمل حسب تعليمات البند الثالث والعشرين (g) لميثاق هاج، بشكل قانوني. في بعض الأحيان هذا الفحص يجرى مسبقاً، وفي جميع الأحوال التي فيها تجرى، هي تفحص النشاط وليس حكمته. لا نقوم باستبدال استئناس رأي القائد العسكري حول الوسائل العسكرية التي يجب أن تنتهج. نحن نفحص إذا كان عمل القائد العسكري يأتي في إطار حدود النشاط العسكري والذي يحق له تنفيذه حسب القانون الدولي. هكذا عملنا عدة مرات في الماضي (أنظر مثلاُ إلى إجراء م.ع.ع. 606/78 أيوب ض وزير الدفاع قً ر ل ج (2) 113. وهكذا تصرفنا خلال الأشهر المنصرمة، بعد إندلاع الانتفاضة (أنظر إلى إجراء م.ع.ع 9252/00 صلاح شكري السقة ض دولة إسرائيل (لم ينشر)؛ إجراء م.ع.ع. 8927/01 عبد الرحمن خليل بشير ض دولة إسرائيل (لم ينشر).

وهكذا سنتصرف هذه المرة. أيضاً على القائد العسكري العمل في إطار القانون. ومهمة المحكمة هي إعطاء التفسير الملزم للقانون.

5- ادعى القائد العسكري أمامنا أن ما يميز النشاط في المنطقة أنه يجرى في فترة "المحاربة". وأنه يطبق عليه القسم الخاص ب "hostilities " في ميثاق هاج سألنا ممثل الملتمس إذا كان هذا التصنيف للوضع مقبول عليه، أم لا، وما هو التصنيف الصحيح. ممثل الملتمس لم يقترح علينا تصنيفاً آخر لوضع الحقائق. مع ذلك ادعى، كما ورد، أن الشروط الملزمة حسب البند الثالث والعشرين (g) لميثاق هاج لم تستوفى. في هذا الوضع من الأمور، نفترض- بدون بت الأمر- أن هذا هو المميز الصحيح. ومن قانونيته يشتق استنتاج الملتمس ضده من أن قانونية نشاطه يجب أن يحدد حسب تعليمات البند الثالث والعشرين (g) لميثاق هاج والتي تحقق أنه يحظر على القائد العسكري:

" To destroy or seize the enemy's property, unless such destruction be imperatively demanded by the necessities of war".

اقتنعنا أن أمر الهدم هو حيوي حسب حاجات المحاربة. تواجد المصنع بجوار الشارع، وعمليات إطلاق النار من اتجاهه تؤدي إلى بروز حاجة عسكرية حيوية. فحصنا إذا كانت هنالك إمكانية اتخاذ وسيلة أخرى يكون الضرر منها أقل بكثير. اقتنعنا أن هذه الوسيلة غير قائمة في ظروف الموضوع.

6- ادعي أمامنا أن هدف الأمر هو السماح بالتنقل بين المستوطنات، وأن هذا الهدف غير قانوني، وذلك لأن المستوطنات غير قانونية. المعايير الأمنية لا ترشد في الأساس إصدار الأمر بل المعايير السياسية. هذا الادعاء لا يشمل أي حقيقة. مكانة المستوطنات تحدد في اتفاق السلام. حتى ذلك واجب المحافظة على السكان (العرب واليوم) ملقى على الملتمس ضده، في المساحة المتواجدة تحت سيطرته العسكرية (أنظر إلى إجراء م.ع.ع. 4363/02 حيدر عبد أحمد زنداج ض قائد قوات جيش الدفاع في قطاع غزة (لم ينشر بعد))

7- ممثل الملتمس أشار أمامنا أنه، بالاتفاق مع النيابة العامة، تم تأجيل موعد تقديم الالتماس إلى يوم الأحد ال 19،5،2002 حتى الساعة الثانية عشرة. وهنا، ساعة قبل نهاية هذا الموعد تم هدم أحد المبنيين. ممثلة الملتمس ضده توافق على هذا الوصف. وتضيف أنه في نفس اليوم، يوم الأحد في حوالي الساعة التاسعة والثلث، وقع حادث إطلاق نار من اتجاه المصنع باتجاه قافلة كانت تسير على المحور وخلال الحادث أطلقت النار باتجاه السيارات وسمع انفجار. بالمقابل وصلت معلومات أخرى حول النية بالقيام باعتداءات على محور كارني- بتساريم. كل هذه الأمور، أدت، حسب رأي الملتمس ضده حاجة أمنية ملحة وفورية لهدم القسم الأمامي من المبنى. في أساس هذه الحاجة كانت خشية وجود عبوات في المبنى. والتي ستصيب الحركة على الشارع. هذا الشرح مقبول علينا. وهو منع فحص قانونية الأمر من البداية، إلا أنه يمكننا من فحصه بعد وقوع الأمر.

الالتماس رفض.

الرئيس القاضية تَ شتراسبورغ- كوهن أوافق

قاضية القاضية أ بروكاتشه أوافق

قاضية

تقرر كما ورد في قرار الرئيس أَ براك

صدر اليوم بتاريخ 30،5،2002